Diritto d'autore, le nuove dall'Europa

Al trentunesimo congresso dell’International Publishers Association (Londra, 10 aprile 2016), il Ceo di Hachette, Arnaud Nourry, al termine di un intervento tutto improntato sui toni dell’ottimismo, ha descritto alcune nuvole che si stagliano minacciose all’orizzonte. La prima e più grave, a suo dire, è quella delle proposte di riforma del diritto d’autore che la Commissione europea si appresta a presentare che, se mal concepite, rischiano di risultare esiziali per molta parte dell’editoria europea. Gli ha fatto eco, con toni di denuncia al limite della provocazione, Richard Malka, avvocato francese divenuto noto malgré lui per essere il legale di «Charlie Hebdo», difensore della libertà di espressione fino a teorizzare il diritto alla blasfemia, oltre che fumettista di un certo successo. Riprendendo il contenuto di un pamphlet scritto sul finire dello scorso anno (2015: La fin du droit d’auteur? La gratuité c’est le vol, scaricabile – anche nella traduzione inglese – dal sito www.auteursendanger.fr) ha parlato di fine del diritto d’autore, per colpa, di nuovo, della Commissione europea.

La situazione è davvero così drammatica? I temi all’ordine del giorno sono certamente di grande delicatezza ma, dopo oltre un anno di discussione, le caratteristiche effettive della tanto annunciata «riforma del diritto d’autore» sono ancora molto incerte. È prematuro, allora, fasciarsi la testa, ma certo bisogna star attenti a schivare i colpi che intendono romperla. Un primo punto fermo avrebbe dovuto essere la più volte annunciata, trafugata in bozze, modificata Comunicazione della Commissione europea Toward a Modern, more European Copyright Framework, infine pubblicata il 9 dicembre 2015. Ma il testo, se chiarisce quali siano i temi che questa intende affrontare, lascia molte incertezze sulla direzione dei cambiamenti. Una disanima del testo è oggi meno precaria alla luce del dibattito che ne è seguito. Gli obiettivi sono riassunti nel titolo: si vuole un diritto d’autore più «moderno» e più «europeo». Il punto chiave è nell’incrocio di queste due variabili: nel mondo digitale, si dice, le frontiere non esistono, così come non devono esisterne all’interno dell’Unione Europea. Pertanto, ciò che è disponibile per un abitante di Vilnius deve esserlo anche per uno di Lisbona.

INECCEPIBILE IN LINEA DI PRINCIPIO, MA CON NECESSARI DISTINGUO
Intanto tra settori: nel mondo librario e in quello musicale è già così. Da Londra si possono comprare e-book italiani come da Napoli. I problemi esistono piuttosto nella possibilità di spostarsi da un eco-sistema a un altro, per cui un possessore di Kindle non potrà comprare i suoi e-book altri che da Amazon, ma questo è un discorso diverso, sia pure inevitabilmente intrecciato. Il tema della portabilità transnazionale riguarda soprattutto l’audiovisivo, giacché la segmentazione dei mercati locali è un elemento fondamentale del modello produttivo e commerciale in questo settore. Metterlo in discussione rischia di produrre effetti molto negativi sulla produzione europea, già debole nel mercato internazionale. Resta tuttavia il disappunto di quei cittadini che, muovendosi da un paese all’altro dell’Europa, scoprono di non poter accedere ai contenuti regolarmente acquistati nel proprio paese quando varcano il confine.

Il tema non è allora quello di vietare una gestione territoriale dei diritti ma di consentire la portabilità dei contenuti quando si viaggia. La soluzione trovata è improntata al pragmatismo, il che promette bene per il futuro, che si spera andrà ancora in direzione del «consentire» invece che del «vietare». In questo caso, invece di vietare le segmentazioni del mercato (e il geo-blocking che è lo strumento tecnico per realizzarle), la Commissione ha proposto un Regolamento – in parallelo alla pubblicazione della Comunicazione – che risolve il problema di chi viaggia. Chi vende contenuti digitali in rete dovrà considerare il luogo di residenza abituale del cliente, e dovrà quindi garantirgli l’accesso anche quando varca una frontiera europea, come se fosse rimasto a casa. A indicare questo come se, si è iniziato quindi a parlare di legal fiction – termine che in verità, giacché siamo in ambito audiovisivo, fa piuttosto pensare a una serie TV ambientata nei tribunali.

TORNANDO ALLA COMUNICAZIONE DEL 9 DICEMBRE 
La prima parte affronta il tema della territorialità aggiungendo considerazioni non sempre chiarissime. Sottolinea infatti che, al di là degli interventi sulle norme, dovrà essere incentivato lo sviluppo di un mercato di licenze volontarie più adeguato al mondo digitale, ma inspiegabilmente limita questo discorso al settore audiovisivo, quasi che nelle altre industrie creative non fossero presenti bisogni di innovazione altrettanto importanti. Il capitolo più spinoso, quello che probabilmente ha ispirato i commenti citati, riguarda le eccezioni. Ed è qui che la coppia «più moderno / più europeo» rischia di orientarsi più verso il vietare che verso il consentire. Quando si parla di rendere «più moderne» le eccezioni lo si fa sempre per dire che vanno ampliate, introducendo maggiori limitazioni della libertà di titolari dei diritti e utilizzatori di scegliere i termini e le condizioni dei loro rapporti. Per quanto, con grande efficacia retorica, le eccezioni sono descritte come conquiste di libertà, nei fatti sono una limitazione della libertà contrattuale.

Senza un’eccezione il rapporto tra un autore e un utilizzatore, con uno o più intermediari nel mezzo, avviene secondo condizioni diverse: dalla più estrema delle licenze creative commons (la cd CC0/Public Domain) al divieto assoluto di utilizzo dell’opera in nome del diritto morale all’inedito. Con in mezzo un’infinità di varianti: licenze gratuite, semigratuite, più o meno costose, ampie e ristrette negli usi consentiti e per durate diverse. Poiché, salvo rari casi, ogni eccezione prevede un equo compenso per i titolari dei diritti, non si fa altro che individuare un giusto mezzo e obbligare tutti ad adeguarsi a quello. Si sposta dunque la definizione delle condizioni di accesso alle opere dell’ingegno dalla sfera privata a quella pubblica. Vi possono essere, intendiamoci, casi in cui questo sia opportuno, ma stupisce che in tempi di liberismo dominante l’opzione statalista sia qui un dogma indiscutibile.

RENDERE PIÙ MODERNE LE ECCEZIONI
Dovrebbe significare analizzarne gli effetti tenendo conto del digitale e aumentarne o ridurne la portata a seguito di un’analisi. Ad esempio, un’eccezione che trova origine in costi di transazione troppo alti, per cui non è conveniente la gestione caso per caso di ogni licenza (si pensi all’eccezione sulle fotocopie), potrebbe perdere di valore man mano che le tecnologie digitali riducono quegli stessi costi di transazione. L’impostazione della Comunicazione è invece diversa: non si parte da un’analisi della ratio e degli effetti dell’eccezione, ma se ne dà a priori un valore positivo (in nome della maggiore «libertà di utilizzo») e si verifica soltanto se non produce troppo danno per gli aventi diritto.

Questa impostazione, già presente nel testo della Comunicazione, è divenuta più evidente nel dibattito che ne è seguito, caratterizzato da un profluvio di consultazioni che da vari angoli toccano i temi del diritto d’autore: ben dieci in scadenza dopo il 9 dicembre (v. tab. 1). Si tratta per lo più di questionari a risposte chiuse, per facilitare le successive elaborazioni, in cui i modi in cui le domande sono formulate dicono chiaramente l’impostazione di chi le pone. In parallelo, la Commissione si è impegnata nell’obbligatoria «analisi di impatto», che prevede raccolte di dati e dialoghi con i portatori di interesse. In entrambi è evidente i casi la presenza di un a priori quasi inscalfibile: le eccezioni devono essere ampliate. Il massimo concesso ai titolari dei diritti d’autore è una strategia di riduzione del danno.
La Comunicazione fa un elenco delle eccezioni su cui ha deciso di intervenire.

DUE SONO SU TERRENI OVVI, ALTRE DUE IN AMBITI PIÙ CONTROVERSI
Purtroppo, però, anche sui terreni ovvi scalpitano cavalli di Troia che ne rimettono in gioco gli effetti finali. La prima ovvietà riguarda l’accessibilità per i disabili. Nulla di più sacrosanto, e certo non si può aver dubbi sull’atteggiamento degli editori italiani su questo, considerando l’impegno in LIA (www.fondazionelia.it). Ma proprio per questa unanime considerazione la tentazione di utilizzare il problema per altri fini è molto forte. Capita quindi di sentire discorsi del genere: (a) l’eccezione pro-disabili è sacrosanta; (b) è auspicabile che possano accedere gratuitamente ai libri; (c) devono poterlo fare da remoto; (d) controllare da remoto i dati sulla disabilità è difficile e invasivo. Ergo: bisogna avere la libertà di mettere online tutti i libri fidandoci che saranno solo i disabili a scaricarli. Estremizzo, ovviamente, solo per dire che se la discussione rifugge da affermazioni paradossali come queste (comprese quelle opposte, che a volte rendono impossibile l’esercizio dell’eccezione), l’intesa è semplice da trovare.

Un discorso analogo può farsi per il Text and data mining, ovvero sulla possibilità per i ricercatori di fare analisi automatiche su testi e dati di cui hanno acquistato il diritto di accesso. Non ci saranno problemi nel trovare giuste soluzioni – per altro già presenti nella legislazione del Regno Unito – a meno che non vengano prese sul serio proposte come quelle avanzate in un seminario promosso dalla DG Ricerca: «poiché ogni ricerca deve poter essere falsificata, se faccio un’analisi della letteratura italiana dal 2000 ad oggi devo aver diritto di mettere online, liberamente scaricabili, tutti i testi che ho analizzato». È difficile da credere, ma davvero si sono sentite proposte del genere.
Più complessi gli altri due ambiti citati nella Comunicazione, le eccezioni per l’insegnamento e per l’accesso remoto alle collezioni delle biblioteche. L’eccezione per fini didattici è declinata in rapporto agli accessi transfrontalieri, per chiedere una maggiore uniformità tra gli Stati membri. Se un’università finlandese mette a disposizione un brano sfruttando un’eccezione, uno studente Erasmus spagnolo deve poter continuare ad accedervi anche quando torna a casa.

La soluzione più semplice sembra non essere presa in considerazione: siccome le licenze volontarie per il riutilizzo dei brani quasi mai prevedono limitazioni territoriali, sarebbe sufficiente privilegiare la strada delle licenze su quella delle eccezioni. Ma l’a priori a favore di queste ultime è inesorabile. Tuttavia, anche restando in questo ambito, la soluzione è facile da individuare. Il problema è simile a quello della «portabilità» delle licenze, e può essere risolto con un’analoga legal fiction, facendo sì che ciò che conti è l’iscrizione a un corso e non il luogo fisico da cui si accede. L’uso di questi casi come pretesto per sostenere la necessità di un’uniformità delle eccezioni tra tutti gli Stati membri, con il retro-pensiero che ciò significa uniformare l’Europa all’eccezione di più ampia portata, è debole sul piano logico ma non per forza su quello politico.

DIFFICILE DA COMPRENDERE LA QUESTIONE DELL'ACCESSO REMOTO
Per ragioni di studio e ricerca, alle collezioni delle biblioteche. La base è un’eccezione già esistente nella legislazione europea, che consente di digitalizzare un libro per farlo leggere nei locali della biblioteca. La finalità è chiara: quando un libro è a rischio, si vuole garantire l’accesso all’utente senza danneggiarlo. Ma, qualcuno ha sostenuto, questa è una «eccezione del XX secolo», perché limita l’accesso ai locali della biblioteca mentre viviamo nel mondo di Internet. L’argomento non è però utilizzato per sostenere l’abolizione di un’eccezione divenuta obsoleta, ma di farla diventare la regola, consentendo di digitalizzare qualsiasi cosa e concedere l’accesso a chiunque e ovunque, purché sia «per scopi di studio e ricerca». Che ciò cambi la ratio della norma (da una finalità di conservazione e una di accesso) sembra non essere una preoccupazione.

Logica vorrebbe che la cosa fosse limitata a volumi che è altrimenti difficile reperire, e quindi ai libri fuori commercio. Quale sarebbe la logica di una biblioteca di Copenaghen che digitalizzi e invii un testo della sua collezione a uno studioso di Cracovia anche quando il libro è acquistabile in rete? Se la stessa biblioteca comprasse il libro e lo recapitasse allo studioso gli farebbe un servizio migliore che costerebbe meno ai contribuenti danesi. Ma palesemente sarebbe una assurdità. Perché allora sembra logica l’altra soluzione? Certo, il costo dell’acquisto sarebbe inferiore a quello della digitalizzazione a meno che la biblioteca non distribuisca molte copie; ma in quel caso non c’è dubbio che entrerebbe in conflitto con il «normale sfruttamento dell’opera» da parte del titolare, condizione che ogni nuova eccezione deve rispettare secondo il cd three steps test previsto dai trattati internazionali. Eppure la discussione odierna è attorno a un’eccezione non limitata ai fuori commercio, e ad oggi molto incerta nei suoi contorni.

LA PARTITA ATTORNO ALLA RIFORMA DEL DIRITTO D'AUTORE IN EUROPA È ANCORA APERTA
Sono molti i motivi di preoccupazione, legati a un approccio troppo dominato dai facili slogan, spesso incapace di capire la natura del digitale e quindi propenso a guardare a esso replicando il passato in modo meccanico. Per questo fa piacere che tra le parole più chiare nel dibattito attorno alle eccezioni ci sono quelle della posizione ufficiale del Governo italiano: «Piuttosto che ipotizzare che soltanto il sistema di eccezioni e limitazioni sia in grado di garantire l’equilibrio tra titolari di copyright e gli utenti di contenuti, si devono individuare adeguati strumenti tecnici, come la possibilità di concedere più facilmente le licenze». Chissà se si capirà mai che è più proficuo investire in innovazione invece di pensare solo a imporre vincoli alle libertà contrattuali.